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Per riequilibrare le bilance della giustizia, non aver paura di cambiare la composizione la Corte, di Jamelle Bouie (New York Times, 17 settembre 2019)

 

Sept. 17, 2019

To Balance the Scales of Justice, Don’t Be Afraid to Pack the Court

By Jamelle Bouie

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President Trump bragged on Twitter recently about his success filling up the federal judiciary. “I want to congratulate” Senate majority leader “Mitch McConnell and all Republicans,” Trump wrote: “Today I signed the 160th Federal Judge to the Bench. Within a short period of time we will be at over 200 Federal Judges, including many in the Appellate Courts & two great new U.S. Supreme Court Justices!”

This is just a slight exaggeration. After 32 months in office, Trump has made 209 nominations to the federal judiciary, with 152 judges confirmed by the Senate, including two Supreme Court justices. That’s nearly half the total confirmed during President Barack Obama’s eight years in office.

His picks fit a mold. They’re overwhelmingly white (87 percent, compared with 64 percent of Obama’s), overwhelmingly male (78 percent, compared with 58 percent of Obama’s), staunchly conservative and fairly young — the average age of judges confirmed under Trump is 50. His youngest confirmed nominee, Allison Rushing of the Fourth Circuit Court of Appeals, is 36.

Trump’s Supreme Court appointments are mired in controversy. Justice Neil Gorsuch occupies a stolen seat, held open during Obama’s tenure by a blockade conducted for nearly a year by McConnell, who cited a previously nonexistent “tradition” of tabling nominations made in an election year. (In the 20th century alone, the Senate confirmed Supreme Court nominees in five different presidential election years — 1912, 1916, 1932, 1940 and 1988). And of course Justice Brett Kavanaugh was confirmed last September under clouds of suspicion that stemmed from accusations of sexual assault and sexual misconduct to a bevy of ethics complaints.

Democrats are left in an unenviable position. Should they win a federal “trifecta” — the White House, the Senate and the House of Representatives — they’ll still have to deal with a Trump-branded judiciary. It’s entirely possible that a future Democratic agenda would be circumscribed and unraveled by a Supreme Court whose slim conservative majority owes itself to minority government and constitutional hardball.

So what should Democrats do? They should play hardball back. Congress, according to the Judiciary Act of 1789, decides the number of judges. It’s been 150 years since it changed the size of the Supreme Court. I think it’s time to revisit the issue. Should Democrats win that trifecta, they should expand and yes, pack, the Supreme Court. Add two additional seats to account for the extraordinary circumstances surrounding the Gorsuch and Kavanaugh nominations. Likewise, expand and pack the entire federal judiciary to neutralize Trump and McConnell’s attempt to cement Republican ideological preferences into the constitutional order.

The reasoning underpinning this proposal isn’t just about the future; it’s about the past. We have had two rounds of minority government in under two decades — two occasions where executive power went to the popular-vote loser. Rather than moderate their aims and ambitions, both presidents have empowered ideologues and aggressively spread their influence. We are due for a course correction.

The goal isn’t to make the courts a vehicle for progressive policy, but to make sure elected majorities can govern — to keep the United States a democratic republic and not a judge-ocracy. Yes, there are genuine constitutional disputes, questions about individual rights and the scope of federal power. At the same time, there are broad readings of the Constitution — ones that give our elected officials the necessary power to act and to solve problems — and narrow readings, which handcuff and restrict the range of our government.

In the past, courts have walled entire areas of American life off from federal action. They’ve put limits on American democracy and blocked the people, through their representatives, from tackling fundamental issues of public concern. During Reconstruction, courts handcuffed the government as it tried to address violence and state-sanctioned racism; during the Progressive Era, they kept Congress from putting the economy under some measure of democratic control.

We’re living through a version of this right now. Under Chief Justice John Roberts, the Court has denied Medicaid coverage to millions of poor people, neutered the Voting Rights Act, authorized new waves of voter suppression, unleashed the power of money for entrenched interests and would-be oligarchs, and opened the door to extreme partisan gerrymandering. And while this Court hasn’t brought the absurd Lochner-era doctrines that effectively made it impossible to legislate working conditions back from the dead, it has, in Justice Elena Kagan’s phrase, “weaponized” the First Amendment to strike down economic regulation and undermine organized labor.

Just to even win power, Democrats will have to overcome major structural obstacles, from the Electoral College in the race for the White House to a Senate that gives disproportionate representation to the most conservative areas of the country. To pass anything more than incremental legislation, they’ll have to overcome (or eliminate) the filibuster. And then they’ll still have to do the hard work of legislating.

In other words, if everything goes right for their party in this best case scenario, Democrats will still face a hostile Supreme Court majority, with like-minded judges throughout the federal judiciary. They can beat Trump at the ballot box, but unless something is done about the judiciary, they will lose to him in the courtroom.

That something is to pack the courts. Yes, there’s the risk of escalation, the chance that Republicans respond in turn when they have the opportunity. There’s also the risk to legitimacy, to the idea of the courts as a neutral arbiter. But Trump and McConnell have already done that damage. Democrats might mitigate it, if they play hardball in return.

At the start of his administration, President Franklin D. Roosevelt implemented restrictions on the ownership of gold, to prevent hoarding and speculation. Congress followed suit, canceling all clauses in public and private contracts that allowed payment in gold. As the Supreme Court considered the constitutionality of these actions, Roosevelt drafted a speech defending his actions as necessary for the “economic and political security of the nation.” He was prepared to challenge an adverse ruling.

To that effect, he quoted President Abraham Lincoln, who said, in his first inaugural address, that “if the policy of the Government upon vital questions affecting the whole people is to be irrevocably fixed by decisions of the Supreme Court” then “the people will have ceased to be their own rulers, having to that extent practically resigned their government into the hands of that eminent tribunal.”

Roosevelt eventually came to court-packing as the solution to this problem. He was forced to abandon the plan, but it had the desired effect: The Court allowed him — and Congress — to govern. Facing similarly hostile ideologues, as well as an organized effort to entrench minority rule, today’s Democrats should learn from this example.

 

Per riequilibrare le bilance della giustizia, non aver paura di cambiare la composizione la Corte,

di Jamelle Bouie

 

Il Presidente Trump, di recente su Twitter, si è vantato del suo successo nel fare il pieno nel sistema giudiziario federale. “Mi voglio congratulare con Mitch McConnell”, il leader della maggioranza repubblicana al Senato, “e con tutti i repubblicani”, ha scritto Trump: “oggi ho sottoscritto il 160° giudice federale nella magistratura. In un breve periodo di tempo saremo ad oltre 200 giudici federali, inclusi molti nelle Corti di Appello e due nuovi grandi Giudici alla Corte Suprema degli Stati Uniti”.

In questo c’è solo una leggera esagerazione. Dopo 32 mesi in carica, Trump ha fatto 209 nomine nel sistema giudiziario federale, con 152 giudici confermati dal Senato, inclusi i due giudici della Corte Suprema. Questa è quasi la metà del totale dei confermati durante gli 8 anni in carica del Presidente Barack Obama.

Le sue scelte calzano alla perfezione su un unico stampo. Sono bianchi in modo schiacciante (l’87 per cento, a confronto con il 64 per cento di Obama), maschi in modo schiacciante (il 78 per cento, a cofronto del 58 per cento di Obama), devotamente conservatori e abbastanza giovani – l’età media dei giudici confermati sotto Trump è di 50 anni. La sua nomina più giovane confermata [1], Allison Rushing del Quarto Circuito della Corte di Appello, è trentaseienne.

Le nomine di Trump alla Corte Suprema sono impantanate in controversie. Il giudice Neil Gorsuch occupa un seggio rubato, mantenuto libero durante il mandato di Obama da un ostruzionismo durato per quasi un anno da parte di Mitch McConnell, che si appellava ad una inesistente precedente “tradizione” di rinviare le nomine fatte in anni di elezioni (solo nel ventesimo secolo, il Senato confermò nomine alla Suprema Corte in cinque diversi anni di elezioni presidenziali – il 1912, il 1916, il 1932, il 1940 e il 1988). In più, naturalmente, il giudice Brett Kavanaugh, che fu confermato lo scorso settembre sotto l’ombra di sospetto che derivava dalle accuse di violenza sessuale e di cattiva condotta sessuale rispetto ad una messe di denunce di natura etica.

I democratici sono stati lasciati in una situazione non invidiabile. Dovessero aggiudicarsi tutte e tre le posizioni federali – la Casa Bianca, il Senato e la Camera dei Rappresentanti – dovrebbero comunque fare i conti con un sistema giudiziario che avrebbe il marchio di Trump. È del tutto possibile che una futura agenda democratica sarebbe circoscritta e disfatta da una Suprema Corte la cui ridotta maggioranza conservatrice è debitrice di un governo di minoranza e di scorrettezze costituzionali.

Cosa dovrebbero, dunque, fare i democratici? Dovrebbero tornare a praticare un gioco pesante. Il Congresso, secondo la Legge sul Sistema Giudiziario del 1789, decide il numero dei giudici. Sono passati 150 anni dal momento in cui esso modificò l’ampiezza della Suprema Corte. Penso che sia il momento di rivisitare la questione. I democratici dovrebbero vincere tutte e tre le poste in gioco, dovrebbero ampliare e, certamente, dare una nuova configurazione alla Suprema Corte. Si aggiungano due seggi aggiuntivi a seguito delle circostanze straordinarie che hanno caratterizzato le nomine di Gorsuch e di Kavanaugh. Per analogia, ampliare e dare una nuova composizione all’intero sistema giudiziario federale per neutralizzare il tentativo di Trump e di McConnell di cementare le preferenze ideologiche repubblicane nell’ordine costituzionale.

Il ragionamento che sostiene questa proposta non riguarda solo il futuro; riguarda il passato. Abbiamo avuto due serie di governi di minoranza negli ultimi due decenni [2] – due occasioni nelle quali il potere esecutivo è andato a chi aveva perso nel voto popolare. Anziché moderare i loro obbiettivi e le loro ambizioni, entrambi i Presidenti hanno incoraggiato gli ideologi e diffuso aggressivamente la loro influenza. Abbiamo bisogno di una correzione di indirizzo.

L’obbiettivo non è rendere i tribunali un veicolo per una politica progressista, ma rendere sicuro che le maggioranze elette possano governare – mantenere gli Stati Uniti una repubblica democratica e non un potere autoritario di giudici. È vero, ci sono genuine dispute costituzionali, domande sui diritti individuali e sulla portata del potere federale. Nello stesso tempo, ci sono letture generali della Costituzione – quelle che danno ai nostri dirigenti eletti il potere di agire e di risolvere i problemi – e letture più ristrette, che sottomettono e restringono l’estensione del nostro governo.

Nel passato, i tribunali hanno recintato intere aree della vita americana dall’iniziativa federale. Hanno posto limiti alla democrazia americana e impedito alla gente, attraverso i loro rappresentanti, di affrontare questioni fondamentali di pubblico interesse. Durante la Ricostruzione, hanno inibito il governo quando cercava di affrontare la violenza e il razzismo sottoposto alle sanzioni degli Stati; durante l’Epoca Progressista, hanno impedito al Congresso di sottoporre l’economia a qualche misura di controllo democratico.

In questo momento, stiamo sperimentando una nuova versione di tuto questo. Sotto il Presidente del collegio della Corte John Roberts, la Corte ha negato la copertura assistenziale di Medicaid a milioni di persone povere, neutralizzato la Legge sui Diritti di Voto, autorizzato nuove ondate di impedimento del voto, sguinzagliato il potere del denaro per interesi consolidati e per aspiranti oligarchi, e aperto la porta a delimitazioni truffaldine ed estremamente faziose dei collegi elettorali. E mentre questa Corte non ha reintrodotto le dottrine dell’assurdo periodo di Lochner, che effettivamente rendevano impossibile legiferare resuscitando le passate condizioni di lavoro, essa ha, secondo l’espressione della giudice Elena Kagan, utilizzato come una ‘arma impropria’ il Primo Emendamento per abbattere l regolamentazione economica e mettere a repentaglio la funzione dei sindacati.

Perfino al solo scopo di aggiudicarsi il potere, i democratici dovranno superare importanti ostacoli strutturali, dal Collegio Elettorale nella competizione per la Casa Bianca ad un Senato che dà una rappresentazione sproporzionata alle aree maggiormente conservatrici del paese. Per far approvare qualcosa di più di una legislazione progressiva, dovranno superare (o eliminare) l’ostruzionismo. E poi avranno ancora da compiere il duro lavoro della legislazione.

In altre parole, se tutto andasse bene per il loro partito, in questo migliore scenario ipotetico, i democratici saranno ancora di fronte ad una maggioranza della Suprema Corte ostile, con giudici che la pensano nello stesso modo ovunque nel sistema giudiziario federale. Essi possono battere Trump nelle urne, ma se non si fa qualcosa nel sistema giudiziario, perderanno contro di lui nelle aule dei tribunali.

Quel qualcosa è intervenire sulla composizione dei tribunali. È vero, c’è il rischio di un crescendo, la possibilità che a loro volta i repubblicani rispondano quando ne avranno l’opportunità. C’è anche un rischio di credibilità, rispetto all’idea dei tribunali come arbitri neutrali. Ma Trump e McConnell hanno già fatto quel danno. I democratici potrebberlo attenuarlo, se a loro volta fanno un gioco pesante.

All’inizio della sua Amministrazione, il Presidente Franklin D. Roosevelt mise in atto restrizioni sul possesso dell’oro, per impedirne l’accumulazione e la speculazione. Il Congresso fece la stessa cosa, cancellando tutte le clausole nei contratti privati e pubblici che consentivano pagamenti in oro. Quando la Suprema Corte prese in esame la costituzionalità di queste iniziative, Roosevelt preparò un discorso a difesa delle sue azioni, in quanto necessarie per la “sicurezza economica e politica della Nazione”. Era pronto a sfidare una sentenza negativa.

A quel fine, egli citò il Presidente Abramo Lincoln, che aveva detto, nel suo primo discorso inaugurale, che “se la politica del Governo su questioni vitali che influenzano l’intero popolo deve essere irrevocabilmente fissata da decisioni della Suprema Corte”, alloro “il popolo avrà cessato di governare sé stesso, avendo in quella misura praticamente consegnato il proprio Governo nelle mani di quell’eminente Tribunale”.

Alla fine Roosevelt si risolse come soluzione di questo problema a intervenire sulla composizione della Corte. Dovette poi abbandonare il progetto, ma esso ebbe l’effetto desiderato: la Corte consentì – a lui e al Congresso – di governare. Oggi i democratici dovrebbero imparare da questo esempio, di fronte a ideologi similmente ostili, ed anche ad un tentativo organizzato di trincerare un Governo di minoranza.

 

 

 

 

 

 

 

[1] Il ripetersi dell’aggettivo “confermato” suppongo indichi il numero dei nominati che sono stati approvati dal Senato americano, a cui spetta il potere finale di convalidare le proposte.

[2] Ovvero, di governi che non hanno conseguito la maggioranza dei consensi elettorali popolari, ma solo la maggioranza dei delegati del Collegio Elettorale del Presidente. Il che è possibile perché l’organizzazione dei distretti elettorali non è su basi proporzionali: le aree rurali e gli Stati più piccoli hanno delegati nel Collegio Elettorale sproporzionati rispetto alle grandi aree urbane del nord est e della California. La qual cosa accadde con Bush e si è ripetuta con Trump.

 

 

 

 

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